مقدمه:
بي ترديد فقه شيعه يكي از غني ترين منابع حقوق ايران است و آشنا نمودن هر چه بيشتر دانشجويان و دانش پژوهان و كساني كه به صورت نظري با كاربردي به نحوي با علم حقوق در ارتباط مي باشند وظيفه كساني است كه با اين منبع آشنايي كافي دارند. دستيابي به فقه نيازمند مقدماتي كه كسب تمام آنها به دليل لزوم صرف وقت زياد براي همگان به آساني ميسر نيست يكي از مقدمات لازم براي كساني كه در آستانه ورود به اين راه هستند آشنايي با قواعد فقهي است قواعد فقه احكام مسلم و قابل استنادي است كه در تمام ابواب فقخ يا اكثر مسائل مورد بحث در كتب متعدد فقهي يا اكثر مسائل يك كتاب(مانند كتاب بيع) در اثبات حكم به آن تمسك جسته مي شود از مهمترين اين قواعد مي توان به قواعد زير اشاره كرد:
1 - قاعده لاضرر.2 - قاعده لاحرج.3 - قاعده الصحه.4 - قاعده القرعه. 5 - قاعده التجاوز و الفراق.6 - قاعده اليد(دلالت هاي علي الملكو صحه التصرفات و ما يحلق بها من الاحكام)7 - قاعده الميسور(الميسور لايسقط بالمعسور) 8 - قاعده لانعاد.9 - قاعده الجب(الاسلام يجب عما قبله) 10 - الازام(الزام المخالفين بما الزموا به انفسهم) 11 - قاعده التقيه12 - قاعده حجيه قول ذي اليد. 13 - قاعده حجيه قول العدل الواحد في الموضوعات. 14 - قاعده حجيه البينه15 - قاعده الخراج بالصمان. 16 - قاعده الطهار.17 - قاعده تبعيه العقود للقصود.18 - قاعده الحيازه(من حاز ملك)19 - قاعده السبق(من السبق الي مالم يسبق اليه اخذ فهو احق به)20 - قاعده التسلط(الناس مسلطون علي اموالهم)21 - قاعده الغرور(المغرور يرجع الي من غره) 22 - قاعده الاتلاف(من اتلف مال الغير فهو له صامن)23 - قاعده ضمان اليد(علي ؟ اخذت حتي تودي)24 - قاعده الاقرار(من ملك شي ملك الاقراربه)25 - قاعده عدم ضمان الامين 26 - قاعده ثبوت البينه علي المدعي و اليمين غني من انكر 27 - قاعده الصف في رمن الخباز (التلففي زمن الخباز ممن لا خباز له) 28 - قاعده التلف قبل القبص (كرمبيع تلف قبل قبضه فهو من مبايعه) 29 - اللزوم في المعاملات(كر معامله لازمه الا ما خرج بالدليل)
اين قواعد را بعضي از متخلفان و فقها در آثار خود آورده اند اما به دليل اين كه اغلب به زبان عربي نگارش شده اند قابل استفاده همگاني نمي باشند.
يكي از كتب ارزشمند در اين خصوص كه بي ترديد اثر يگانه و كم نظيري است كتاب القواعد الفقيه نوشته حضرت ايت الله ناصر مكارم شيرازي است كه در آن به بيان دقيق اين قواعد همت گماشته است در اين مقاله براي آشنايي اجمالي خوانندگان به بررسي يكي از اين قواعد پرداخته ايم.
قاعده تلف المبيع قبل قبضه از جمله قواعدي است كه در حقوق مدني در بحث معاملات بويژه بيع كاربرد ويژه اي دارد.
در اين نوشتار ابتدا به ترجمه آزاد و غير مقيد به ظاهر كلمات از مت عربي كتاب قواعد الفقيه(مربوط به اين قاعده) مي پردازيم آنگاه در ادامه به بررسي مختصر ديدگاه حضرت امام (ره) در كتاب تحرير الوسيله (1 - صفحه 353 تا 365 جلد چهارم) و همچنين نظر پذيرفته شده در قانون مدني همت مي گماريم اميد آن كه اين تلاش ناچيز مورد توجه خوانندگان قرار گيرد.
قاعده تلف المبيع قبل قبضه:
از قواعد مشهور در ابواب معاملات قاعده(كل مبيع قبضه فهو من مال بايعه) مي باشد و معناي اين قاعده همان گونه كه انشاالله توضيح داده خواهد شد انفساح بيع هنگام تلف مبيع قبل از قبض و وجوب رد ثمن به مستري است كه در مراحل ذيل به بررسي آن مي پردازيم.
مستندات قاعده:
امور چندگانه اي بر اين قاعده دلالت دارند:
1 - اتفاق نظر فقهاي شيعه:
در اين خصوص به طوري كه مرحوم علامه در كتاب تذكره مدعي شده است بين فقها اتفاق نظر وجود دارد ايشان مي فرمايد در ميان فقهاي شيعه در مورد اين كه در صورت تلف مبيع قبل از قبض به طور مطلق بايع ضامن است اختلافي نيست و در اين صورت با تلف مبيع عقد منفسخ و (پرداخت) ثمن ساقط ميشود.
اين نظر از شافعي و بنابر قولي از احمد حكايت شده است. همچنين شعيي و رببعه نيز آن را حكايت كرده اند. اين بدان خاطر است كه استحقاق قبض به موجب عقد به وجود مي آيد و هنگامي كه قبض متعذر شود بيع منفسخ مي شود همان گونه كه در بيع صرف (طلا و نقره) چنانچه قبل از قبض متعاملان متصرف شوند بيع منفسخ مي گردد.
ابو حنيفه نيز به غير از بيع عقار قايل به ضمان بايع در هنگام تلف مبيع قبل از قبض است اما مالك معتقد است چنانچه مبيع قبل از قبض از بين برود بيع باطل نمي شود و خود مشتري ضامن است مگر اين كه مشتري مبيع را مطالبه كرده باشد ولي بايع آن را تسليم او نكرده باشد كه در اين صورت بايع بايد قيمت مبيع را به مشتري بدهد.
احمد و اسحق نيز اين نظر را قبول دارند به خاطر اين كه معصوم(ع) در روايتي فرموده است: (الخراج بالضمان) و (نمانه للمشتري فصمانه عليه).
همچنين شيخ الطائفه در كتاب خلاف در صفحه 243 كتاب البيع گفته است هرگاه مبيع قبل از قص تلف شود عقد باطل مي شود.
ابوحنيفه و شافعي نيز قائل به همين هستند اما مالك قائل به بطلان عقد اين است كه در عقد بيع هنگامي كه بايع مبيع را به قبض مشتري در آورد. مستحق دريافت ثمن است و چنانچه مبيع تلف شود تسليم متعذر و غير ممكن مي گردد و در اين صورت بايع مستحق عوض نيست.
در كتاب مفتاح الكرامه همانند كتب سرائر و كشف الرموز و جامع المقاصد و روضه در اين خصوص (قاعده تلف مبيع) ادعاي اجماع شده است و گرچه بعضي از علما اهل سنت نظر نخالف دارند اما در بين فقهاي شيعه اختلاف نظر در خصوص ضمان بايع در مورد تلف مبيع قبل از قبوض وجود ندارد و اجماع حاصل است و گرچه مجرد اجماع در اين گونه مسائل كه دلايل ديگر نيز در مورد آنها وجود دارد در اثبات مطلوب كافي نيست ليكن اين گونه اجماعات بر مقصود تاكيد تمام دارند بنابراين از بعضي اقوال حكايت شده از محقق اردبيلي نوعي ترديد در مورد اين قاعده به چشم مي خورد به عنوان مثال ايشان فرموده اند در اين خصوص تامل لازم است و اين مساله بسي مشكل مي نمايد زيرا ملك(مبيع) قبل از قبض در زمان خيار از آن مشتري است و بايع نيز تقصيري در تلف مبيع ندارد و اقتضاي قاعده اين است كه مبيع مال بايع باشد البته اين گونه اقوال را نميتوان اختلاف به حساب آورد.
2 - سنت:
عمده ترين دليل اين قاعده تعدادي روايت از رسول اكرم(ص) و ائمه معصومين(ع) است كه ذيلا نقل مي شوند:
اول: از جمله اين روايات روايتي است معروف از حضرت رسول(ص) كه فرمود: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه.
اين روايت گرچه مرسله است و در اكثر كتب شيعه و اهل سنت وجود ندارد ليكن از روايات مشهور و معروف است ماخذ اين روايت كتاب مستدرك از قول عوالي الثالي است و صاحب مفتاح الكرامه نيز از اين منبع استفاده كرده است و ضعف سند اين روايت به خاطر اسناد عموم فقها به آن جبران شده است.
البته مرحوم صاحب جواهر (قدس سره) در حاشيهاش بر كتاب حدائق بعد از نقل روايتي از علامه در كتاب تذكره مي گويد: اين خبر معلوم نيست از كجا وارد متب اخبار شده است مضافا بر اين كه در اين روايت ابهام نيز وجود دارد و اينها آن جايي است كه مي فرمايد من مال بايعه, كه اين عبارت مي تواند دلالت بر خروج مبيع از ملك بايع به خاطر عقد بيع داشته باشد و در بردارنده اين معني نيست كه مبيع تلف شده از مال بايع باشد مگر به اعتبار ضمانت بايع از بابت مثل يا قيمت مبيع.
دوم: روايت بعدي را عقبه بن خالد از ابي عبدالله(ع) نقل كرده و موضوع آن مساله شخصي است كه متاعي از ديگري خريده و آن را قبض نكرده و در نزد بايع گذاشته است و بايع به وي گفته انشاالله فردا مال را به تو ميدهم اما متعاقبا مال در نزد بايع به سرقت رفته كه از معصوم(ع) سوال مي شود متاع از مال چه كسي رفته است؟ امام(ع) مي فرمايند از صاحب متاع كه مال در خانه اش بوده و تا زمان قبض و خروج متاع از مالش ضامن است.
اين روايت گرچه به خاطر عدم معروفيت عقبه بن خالد(رواي) ضعيف است ولي به خاطر اين كه مشهور فقها به آن عمل كرده اند مورد توجه است و همان گونه كه گفته شد در مورد مضمون آن ادعاي اجماع شده است.
همچنين در كتاب رياضي نيز با اشاره به اين دو روايت گفته شده كه ضعف آنها به واسطه عمل عموم فقها جبران شده استو اجماع باعث خروج موضوع از حكم قاعده اي مي شود كه مي گويد به مجرد عقد مشترك مالك مبيع ميشود و لا جرم مبيع تلف شده بعد از عقد(و قبل از قبض) نيز از مال او باشد.
سوم: روايت بعدي از علي بن يقطين نقل شده به اين شرح:
سوال شد از اباالحسين(ع) در مورد مساله شخصي كه چيزي مي خرد ولي آن را قبض نمي كند و ثمن را نيز پرداخت نمي كند امام(ع) فرمود: سه روز فرصت دارند اگر قبض صورت گرفت بيع واقع شده است و الا مبيع صورت نگرفته است.
مرحوم سبزواري نيز در كتاب كفايه در بحث بيع آن همين استدلال را نموده و گفته است اگر مبيع قبل از سه روز تلف شود از مال بايع رفته است و اختلافي در اين مساله وجود ندارد ولي اگر مبيع از سه نفر (از زمان وقوع عقد بايع) تلف شود به دليل ظاهر صحيحه علي بن يقطين اقرب اين است كه تلف از مال بايع باشد و مويد اين ادعا روايت عقبه بن خالد است اما شيخ مفيد و شيخ مرتضي و سلار و كساني كه از آنها پيروي كردهاند.
معتقدند كه تلف مبيع از مال مشتري است زيرا در غير خيارات بيع باعث نقل مبيع از بايع مشتري مي شود.
نكته ديگري كه ذكر آن لازم است اين كه طاهر روايت هاي اول و دوم يعني روايت نبوي و روايت عقبه بن خالد مي رساند كه تلف(مبيع قبل از قبض)از مال بايع است علي رغم اين كه به محض وقوع بيع صحيح مبيع ملك مشتري مي شود.
دليل اين امر اين است كه عقد قبل از تلف مبيع به طور آناً (در يك لحظه) منفسح و مبيع به مالكيت بايع بر مي گردد. و ثمن نيز به ملكيت مشتري عودت مي كند اما اين كه فسخ از زمان تلف صورت مي گيرد يا به زمان وقوع عقد بيع بر مي گردد(اثر قهقرايي) بحث ديگري است كه ما در صدد ورود به آن سيستم در خصوص زمان انفساح عقد صاحب مفتاح الكرامه مي گويد: (كوته من مال بايعه) اين است كه به محض تلف مبيع همان لحظه عقد منفسخ مي شود و ثمن به ملك مشتري بر مي گردد همان گونه كه از روايت عقبه نيز برمي آيد صاحبت كتاب مسوط و متاخران وي كه معترض اين موضوع شده اند نيز قائل به اين نظر هستند.
تحقيقي پيرامون قاعده تلف المبيع قبل قبضه
ترحم اسيان - معاون قضايي دادگستري ورامين - بخش دوم و پاياني
مقصود ما از آنچه تا كنون گفته شد اين است كه فسخ بيع در هر حال قبل از تلف به صورت آنا صورت مي گيرد و مبيع همان لحظه به بايع منتقل مي شود. (بر مي گردد) و در ملك او تلف مي شود. اين بحث را با كلامي از شهيد ثاني در كتاب مسالك به پايان مي بريم: به واسطه تلف مبيع قبل از قبض عقد منفسخ مي شود و ثمن به ملك مشتري مي گردد و اگر بعد از عقد و قبل از تلف ؟(نمايي) به مبيع اضافه شود از آن مشتري است ولي در صورتي كه مبيع قبل از قبض تلف شود وي حق مطالبه مثل يا قيمت آن را ندارد(گرچه جمله كوته من مال بايع اين توهم را ايجاد مي كند) و سرفا مستحق استرداد ثمن است و مراد ما از آنچه گفته شد اين است كه در چنين موردي مي گوييم مبيع قبل از تلف آنا(در يك لحظه) به ملك بايع داخل ميشود و؟ كاشف از اين مطلب است.
3 - بناي عقلا:
ادعا شده است كه اين قاعده(كل مبيع عقلاست و چنانچه قبل از قبض مبيع تلف شود بناي عقل بر انفساخ عقد و بازگشت ثمن به مشتري است زيرا توام معامله به قبض و اقباض است و جايي كه ثمن و مثمن در مقابل هو قرار دارند تلف يكي از آنها(مبيع) كه احد عوضين است قبل از قبض به ضرر صاحبش (بايع) مي باشد (زيرا هنوز معاوضه اي صورت نگرفته است). البته بناي عقلا به دليل ضعف استدلال نمي تواند به عنوان يك دليل عمده مورد توجه قرار گيرد ليكن روايات ذكر شده مويد اجماع فقها بر اين مطلب است.
تنبيهات:
1 - حكم نمائات حاصله بعد از عقد و قبل از تلف مبيع:
صاحب جواهر مي گويد: در هر حال نماي حاصله بعد از عقد و قبل از تلف مبيع متعلق به مشتري است كما اين كه صاحب مسالك و ديگران نيز به اين قائلند حتي بعضي در اين خصوص ادعاي اجماع نموده اند زيرا پس از عقد مبيع ملك مشتري مي شود و نما نيز به تبع مبيع ملك اوست و قاعده و اصل استصحاب حالت سابق اقتضا دارند كه ؟ بيع از زمان تلف مبيع باشد و احتمال اين كه فسخ از زمان وقوع عقد باشد ضعيف است ولي در كتاب رياض آمده است كه ادعاي فسخ معامله از هنگام تلف با ظاهر نص و فتواي فقهاي مخالف است مگر اين كه قائل باشيم كه تلف كاشف از نقل مبيع به ملكيت بايع به مجردد تلف است به صورت فوري (در يك لحظه) همچنين در كتاب مفتاح الكرامه آمده است كه معني(كوته من مال بايعه) اين است كه عقد بيع با تلف مبيع از حين تلف منفسخ مي شود و ثمن به ملك مشتري بر مي گردد همان گونه كه روايت عقبه بيانگر اين مطلب است.
صاحب كتاب مسوط و متاخران وي كه متعرض اين مساله شده اند نيز قائل به همين نظر شده اند و چنانچه بعد از عقد و قبل از تلف نمايي براي مبيع حاصل شود مال مشتري است همان گونه كه مقتضي قاعده (مالكيت)و استصحاب حالت سابقه و ظاهر اقوال فقها نيز مخالفتي با اين ادعا ندارد.
البته اين قضيه مبتني بر اين است كه فسخ بيع از زمان تلف مبيع مي باشد و الا يعني در صورت كه فسخ را از زمان انعقاد و عقد بدانيم ترديدي نيست كه نمائات حاصله(بعد از انعقاد عقد) متعلق به بايع است زيرا در ملك او ايجاد شده است به مشتري.
در كتاب رياض نيز قريب به همين مضمون مورد تاكيد قرار گرفته و ميگويد آيا نماي حاصله بعد از عقد و قبل از متعلق به مشتري است يا بايع؟ در اين خصوص دو وجه منصور است داير مدار اين كه تلف اماره فسخ عقد از حين تلف است يا از زمان عقد؟ صاحب مسالك و ديگران معتقد به شق اول مي باشند(فسخ عقد از حين تلف مبيع) به خاطر اين كه بر آن ادعاي اجماع شده و مقتضي قاعده و استصحاب حالت سابقه نيز همين است.
مرحوم سبزواري نيز در كتاب كفايه ميگويد چنان چه براي مبيع نمايي مانند نتاج (بچه حيوان) يا ميوه خرما حاصل شود متعلق به مشتري است بعضي گفته اند اگر مبيع تلف شود ثمن از مشتري ساقط مي شود ولي؟ متعلق به اوست و اين قول مبتني بر اين است كه تلف مبيع بيع را از حالت حين تلف باطل مي كند.
از آنجا كه هيچ راهي جز استاد به روايت اين باب جهت اثبات اين قاعده نداريم لازم است در مفاد آنها دقت لازم به عمل آوريم ضمن هرگاه در مورد نماي حاصله كه آن را مال مشتري بدانيم زيرا به مقتضي عقد مبيع ملك مشتري است و نماي نيز جزئي از مبيع است و در ملك او ايجاد شده است و تا زماني كه دليلي مخالف ارائه نشود منافع را متعلق به مبيع مي دانيم و مبيع نيز پس از عقد به ملكيت مشتري در مي آيد منقول از معصوم(ع): (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه) دلالتي بر اين است كه نمائات حاصله مال مشتري است يا بايع ندارد و اين كه فرموده است (من مال بايعه) دلالت بر اين نمي كند كه معامله از اصل(زمان وقوع عقد) فسخ شده است بلكه شايد بدين معنا باشد كه در حكم مال بايع است يا قبل از تلف آنا به ملك بايع بر مي گردد و در ملك بايع تلف ميشود و همچنين از فرموده حضرت صادق(ع) در روايت عقبه بن خالد كه در جواب سوالي در مورد مالي كه قبل از قبض در خانه بايع سرقت شده فرمود: (من صاحب المتاع الذي هو في بيته حتي نقبض المتاع) نيز حكايت از اين كه نمائات حاصله بعد از بيع و قبل از قبض (در صورت تلف مبيع) متعلق به چه كسي است ندارد به طور كلي بايد دانست كه از روايات ذكر شده تكليف نمائات روشن نمي شود ولي مقتضاي قاعده اين است كه نمائات متعلق به مشتري مي باشد.
دوم: تفاوت تلف مستند به بايع و مشتري:
از ظاهر كلام اكثر فقها در اين باب اين گونه فهميده مي شود كه منظور از تلف مبيع تلف سماوي است در موردي كه بايع يا مشتري يا ديگري مبيع را اتلاف كند اين حكم(كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بيعه) جاري نيست زيرا شمول نص بر اتلاف قاصر است زيرا موضوع بحث حديث تلف است(نه اتلاف) پس لازم است در اين مورد به مقتضاي قاعده و قدر متقين رجوع شود و پر واضح است كه هرگاه متلف بايع يا غير (ديگري) باشد قاعده اين است زيرا به مجرد انشاي بيع مبيع داخل در ملك مشتري شده و قبض و اقباض شرط مالكيت نيست و اما اگر اتلاف مستند به مشتري باشد ظاهر اين است كه اتلاف در حكم قبض باشد زيرا اين خود مشتري است كه با عمل خود(اتلاف) مبيع را از قابليت قبض و اقباض خارج مي كند و فقها در اين مساله ادعاي خلاف(مخالفتي وجود ندارد) كرده اند زيرا هر كسي ضامن اتلاف مال خود است.
3 - الحاق حكم تلف مبيع به تلف ثمن:
سوال اين است كه آيا اين قاعده اختصاص به مبيع دارد يا شامل ثمن نيز مي شود ظاهر كلام بسياري از فقها حكايت از عموميت قاعده دارد و در اين خصوص ادعاي اجماع نيز شده است صاحب مفتاح الكرامه در اين خصوص مي گويد ظاهر حديث نبوي حكايت از اين دارد كه تلف ثمن معين قبل از قبض از مال بايع است چون به مجرد عقدي كه ثمن آن معين است آن ثمن مال بايع مي گردد اما ظاهرا صاحب كتاب مجمع البيان طرفدار آن است كه ثمن نيز مانند مبيع است همچنين صاحب مجمع البيان معتقد است كه در خبر با حالت ايما به تصميم حكم به بايع و مشتري اشاره شده است و ممكن است در حديث نبوي نيز از بايع اراده مشتري شده باشد زيرا از لحاظ لغوي بايع به هر(بايع و مشتري) اطلاق مي شود.
4 - آيا اين قاعده اختصاص به باب بايع دارد يا شامل ساير معاوضات نيز مي شود؟ در آثار فقها اشاره چنداني به اين موضوع نشده است و ادله اين قاعده نيز اختصاص به بيع دارند با وجود اين شيخ انصاري(ره) در كتاب مكاسب فرموده است: فقها در اجازه و صداق عوض خلع قائل به ضمان قبل از قبض شده اند ولي به غير از كتاب تذكره كه در بعضي مواقع اين حكم را براي همه معاوضات دانسته در آثار سايران ثبوت اين حكم براي عموم معاوضات مسكوت مانده است
بنابراين در خصوص حكم اين قاعده نمي توان قائل به تعميم شد ولي در عقودي كه قائم به منفعت مي باشد (مثل اجاره) هرگاه عين مستاجره تلف شود بي شك عقد اجاره باطل مي شود و همچنين است زماني كه عين وجود داشته باشد ولي قبض است قبل از آن تلف شود نظير موقعي كه عين در ميدان جنگ يا در وسط سيل باشد و امثال آن كه در اين موارد بعيد نيست كه قائل به انفساخ باشيم زيرا بناي عقال اقتضاي اين را دارد ولي در غير اين موارد دليلي براي تعميم حكم اين قاعده وجود ندارد.
نظر حضرت امام (ره)
حضرت امام(ره) در خصوص اين موضوع مي فرمايد: چنانچه مبيع قبل از تسليم مشتري تلف شود از مال بايع حساب مي شود و بيع نفسخ شده و ثمن به مشتري بر مي گردد و چنانچه به مبيع نمايي اضافه شده باشد مانند نتاج و ميوه از آن مشتري خواهد بود و چنانچه مبيع قبل از قبض معيوب شود مشتري حق فسخ معامله يا قبول آن را در مقام تمام ثمن دارد و اين كه بتواند با اخذ ارش(تفاوت صحيح و معيوب) معامله را قبول كند ترديد است و اقوي عدم اختيار مطالبه
ارش است.
رويه پذيرفته شده در قانون مدني ايران:
قانون مدني ايران كه عمدتا بر گرفته از فقه شيعه است در خصوص حكم تلف مبيع قبل از قبض از نظر مشهور پيروي نموده است به طوري كه در ماه 387 مقرر داشته: اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد مگر اين كه بايع براي تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد كه در اين صورت تلف از مال مشتري خواهد بود.
مدلول اين ماده موافق قاعده است و اختصاص به بيع ندارد(دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي كتاب مجموعه محشي قانون مدني ص. 279)
به موجب اين ماده شرط اعمال قاعده تقصير و اهمال بايع است همچنين در صورتي كه بايع براي تسليم مبيع به حاكم يا قائم مقام او مراجعه كرده باشد ضامن تلف مبيع است.
معناي مخالف شق اول اين ماده اين است كه اگر علت تلف مبيع تقصير و اهمال بايع باشد بيع منفسخ نمي شود ولي بايد قاعدتا ضامن مثل يا قيمت مبيع خواهد بود سوالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه چنانچه مبيع كلا تلف نشود بلكه قبل از از قبض دچار نقصان شود چه حكمي جاري است؟ ماده 388 قانون مدني به اين سوال پاسخ داده و مي گويد اگر قبل از تسليم در مبيع نقصي حاصل شود مشتري حق خواهد داشت كه معامله را فسخ نمايد. حضرت امام (ره) نيز در خصوص تلف بعض مبيع مي فرمايد: ( لو بايع حمله فتلف بعضها قبل القبض انفسخ البيع بالنسبه الي التالف و عاد الي المشتري ما يخصه من الثمن و له فسخ و الرضا بالموجود بحصه من الثمن)
يعني اگر قبل ار قبض قسمتي از مبيع تلف شود بيع به نسبت قسمت تلف شده منفسخ و به همان نسبت از ثمن به مشتري بر مي گردد و مشتري هم حق فسخ معامله را دارد و هم مي تواند آن را به نسبت ثمن قبول كند.  
 

 : مرتبه